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Licenciement économique : comment ça marche
Les nouvelles règles du licenciement économique

La loi de modernisation sociale veut rendre le licenciement plus difficile. Mais certaines dispositions ont été annulées. Voici ce qu'il faut retenir du texte final.
Face au ralentissement de l'activité et à la crise économique actuelle, grand nombre d’entreprises ont déjà rogné sur tous les « postes de coût ». Aussi ont-elles de plus en plus souvent recours à d'autres solutions : comme diminuer les effectifs...
Un peu partout, le licenciement économique fait son grand retour. Alcatel, Aventis, Whirlpool..., la liste n'en finit plus des entreprises qui annoncent des plans sociaux. Elles ne sont pourtant que la partie émergée de l'iceberg. Pour preuve, 85 % des licenciements économiques concernent moins de 10 salariés et 45 % des licenciés travaillaient dans des établissements employant de 10 à 49 personnes.
Depuis la mi-2001, les licenciements font un retour en force parmi les préoccupations majeures des chefs d'entreprise. La faute au retournement de la conjoncture... et aussi à la loi de modernisation sociale, dont l'un des objectifs avoués était de durcir la législation existante sur les licenciements économiques.
Le Conseil constitutionnel a, on le sait, annulé l'une des dispositions texte présenté par la ministre de l'Emploi : la nouvelle définition du licenciement économique. Mais le reste de la réforme a été en grande partie maintenu.
Ces dispositions reprennent les avis de la chambre sociale de la Cour de cassation, notamment sur la réalité du motif économique des licenciements. Pas de révolution donc mais assez de nouveautés pour que les acteurs du monde de l'entreprise aient bien besoin d'un nouvel état des lieux.

Une chose n'a en tout cas pas changé : la procédure varie selon le nombre de licenciements.

Dans le collimateur : la réalité du motif économique
Les employeurs qui recourent au licenciement sont traditionnellement surveillés de près par l'administration du travail et, au-delà, par les juges.
Hélas, pour ces « petits » licenciements, la fameuse loi de modernisation sociale n'a pas changé grand-chose. Leur mise en oeuvre est relativement simple sur le plan administratif... Mais suffisamment piégeuse dans les détails et la procédure pour donner lieu à des contestations par les salariés.

En effet, trop souvent les employeurs ne respectent pas les motifs réels du licenciement et favorisent le licenciement économique, car ils se croient ainsi à l’abri des recours des salariés.

Et bien c’est faux ! Car si le dossier de recours est bien instruit, 3 x sur 4, il est possible de démontrer qu’un licenciement pour raison économique cache en réalité un simple licenciement pour raison personnel et donc sans cause réelle et sérieuse, et obtenir à juste titre la condamnation de l’employeur par le conseil de Prud’hommes...

La loi de modernisation sociale va dans le sens de ces derniers, puisqu'elle reprend les grands principes dégagés par la jurisprudence pour définir le licenciement économique. Si le Conseil constitutionnel a annulé les éléments les plus restrictifs de la définition initialement votée par les députés, il n'en demeure pas moins que la marge de manoeuvre est étroite pour les dirigeants d'entreprise trop souvent enclins à pratiquer « l’élagage des indésirables ».

L'employeur doit, en particulier, pouvoir prouver que les difficultés conjoncturelles ou structurelles qu'il rencontre sont bien réelles, durables et involontaires.

La cessation des paiements, des pertes financières importantes, de graves difficultés de trésorerie ou une forte baisse d'activité non prévisible sont considérées comme les signes les plus évidents de difficultés économiques. Mais attention ! Pour être reconnues comme sérieuses par les juges, ces difficultés doivent être importantes et durables. Une baisse du chiffre d'affaires et des bénéfices sur un exercice ne suffit par à justifier un licenciement économique (Cour de cassation du 6 juillet 1999).

Les juges se montrent également très attentifs lorsque le licenciement prétendument économique intervient avant la cession de l'entreprise. Ils cherchent alors à déterminer si les licenciements ne résultent pas en fait d'un accord entre le cédant et l'acquéreur. Afin notamment que le nouveau propriétaire échappe à l'article L. 122-12 du Code du travail, qui oblige le repreneur à garder tous les contrats de travail en cours. Un employeur qui invoquait dans sa lettre de licenciement une suppression de poste en raison de la vente du fonds de commerce a ainsi été sanctionné par la justice (Cour de cassation du 22 mai 2001).

Les « mutations technologiques » Aussi sous haute surveillance
Avec la nouvelle loi, il est possible de licencier un ou plusieurs salariés en invoquant une mutation technologique. Mais attention ! Les juges en font une interprétation assez restrictive.

Un argumentaire qui peut s'avérer utile pour des entrepreneurs confrontés, comme actuellement, à une conjoncture défavorable ou au moins incertaine. Si ce n'est que, là encore, les juges ont une interprétation plutôt restrictive des textes.
Quand il entend « mutation technologique », le profane pense, entre autres, à l'arrivée de nouveaux matériels entraînant un changement radical dans le mode de production de l'entreprise. Pour les juges, les choses ne sont pas si simples.
- Ainsi, le remplacement d'une machine à écrire par un ordinateur ne constitue pas une mutation technologique (Cour de cassation du 12 novembre 1997). La mise en place d'un réseau informatique reliant des sites qui possédaient auparavant chacun leur système d'information ne suffit pas non plus à justifier une rupture du contrat de travail (Cour de cassation du 3 mai 2001).
- En revanche, les juges ont admis qu'il y avait mutation technologique pouvant justifier le licenciement dans le cas d'une salariée qui refusait une modification de ses horaires en raison du passage de son service à un mode de travail en équipe (Cour de cassation du 2 décembre 1998). De même, le transfert à des intervenants extérieurs de tâches de maintenance a été reconnu comme une mutation liée à des impératifs de compétitivité et de sécurité à même de justifier une suppression d'emploi (Cour de cassation du 2 avril 1998).

Réorganisation de l'entreprise : un motif valable... sous conditions
En dehors de toute difficulté financière ou mutation technologique, la réorganisation de l'entreprise peut constituer un motif de licenciement économique.
Encore faut-il qu'elle ait pour finalité d'assurer la compétitivité de son activité. Une entreprise de minoterie avait, par exemple, été obligée de faire évoluer son offre pour ne plus proposer que des silos neufs à ses clients. Cette restructuration se traduisait par la suppression d'un poste. Le licenciement du salarié a été considéré comme justifié (Cour de cassation du 3 mai 2001).

En revanche, la justice a donné raison à une salariée à laquelle son employeur voulait imposer une mutation à plus de 100 kilomètres, en invoquant le regroupement des activités de l'entreprise sur un nouveau site. L'employeur étant dans l'impossibilité de prouver que cette réorganisation était indispensable à la compétitivité de l'entreprise, le licenciement qui en découlait n'était pas justifié (Cour de cassation du 11 octobre 2000). De même, la Cour de cassation (7 mars 2001) a considéré que la sauvegarde de l'entreprise n'était pas en jeu dans un dossier où un employeur invoquait des nécessités de réorganisation pour licencier, alors que la diminution de son activité était relative, que sa situation économique était saine et que l'état des comptes de la société ne suffisait pas à justifier cette restructuration. D'autant plus que son développement était programmé !
La volonté d'accroître ses bénéfices n'est pas une cause économique !
Le simple fait de vouloir faire des économies afin d'assurer un meilleur résultat à l'entreprise ne constitue pas une bonne raison de procéder à des licenciements économiques.

On peut s'attendre à une importante jurisprudence dans les années à venir autour des fameux « licenciements boursiers ». Mais, d'ores et déjà, le simple fait de vouloir faire des économies afin d'assurer un meilleur résultat à l'entreprise, en supprimant un poste ou en modifiant un contrat de travail, ne constitue pas une bonne raison de procéder à des licenciements économiques.

- En tout cas pour des salariés comme ce préparateur en pharmacie, licencié dans le cadre d'une réorganisation faisant suite au rachat de l'officine par deux pharmaciens. Ces derniers s'étaient fortement endettés pour réaliser cette opération. Les juges ont rejeté le motif économique du licenciement. Ils ont estimé que la suppression du poste n'était pas réalisée pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise mais pour réaliser des profits supplémentaires destinés à répondre aux exigences de la banque qui avait financé l'acquisition du fonds (Cour de cassation du 29 mai 2001).
- Dans le même esprit, les juges ont donné raison à des salariés engagés dans une épreuve de force avec leur entreprise car ils refusaient le changement de leur mode de rémunération. Leur employeur voulait les licencier, mais comme cette modification salariale était justifiée, non par la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise mais par « la volonté de réaliser des bénéfices plus importants », la Cour de cassation a jugé le motif économique non valable (26 novembre 1996).

Reclassement et "petits" licenciements à répétition : deux points sensibles dans la loi

Une obligation de reclassement en préalable à tout licenciement
Le texte, dont les décrets d'application sont annoncés pour le mois de mars, reprend un principe imposé par la Cour de cassation, à savoir qu'avant de procéder à un licenciement l'employeur doit rechercher toutes les possibilités de reclassement, quel que soit l'effectif de l'entreprise et le nombre de salariés concernés. Le licenciement ne peut intervenir que si, tous les efforts de formation et d'adaptation ayant été faits, aucun emploi ne peut être proposé au sein de l'entreprise mais également du groupe.

Les « petits » licenciements à répétition sous haute surveillance
La loi vise aussi à endiguer la pratique consistant à procéder en plusieurs fois à des licenciements collectifs de moins de dix salariés, pour éviter à l'employeur de mettre en place un plan de sauvegarde pour l'emploi (ex-plan social). Si l'entreprise a procédé au cours d'une année civile à des licenciements économiques visant plus de dix-huit personnes sans élaborer un plan de sauvegarde de l'emploi, tout nouveau licenciement dans les trois mois suivant cette année supposera, lui, la mise en place d'un plan.

Rappel de ce qui a changé

De 1 à 9 licenciements : pas de changement
Dès lors que le licenciement vise moins de dix personnes, la loi de modernisation sociale ne modifie en rien la marche à suivre.
Lorsqu'il ne concerne qu'un seul salarié, l'employeur doit convoquer ledit salarié à un entretien préalable avant de lui notifier sa décision dans une lettre précisant les raisons économiques qui motivent le licenciement. Le simple fait d'invoquer la suppression du poste ou la conjoncture économique ne suffit pas. C'est ainsi que les juges ont déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement pour motif économique d'un salarié dont la lettre de licenciement se contentait d'invoquer un refus de mutation sans préciser le motif économique qui justifiait cette mutation (Cour de cassation du 22 mai 2001). De même pour le licenciement d'une salariée dont la lettre n'évoquait qu'une suppression de poste liée à la disparition d'un service, sans détailler les raisons économiques de cette suppression ni ses incidences sur l'emploi (Cour de cassation du 16 mai 2001).

Lorsque le licenciement touche de deux à neuf personnes, l'employeur doit consulter le comité d'entreprise, s'il existe, avant de procéder aux entretiens préalables individuels. Il peut ensuite notifier le licenciement aux salariés concernés avant d'en informer l'inspecteur du travail.

A partir de 10 licenciements : la procédure s'alourdie
La loi de modernisation alourdit notablement la procédure lorsque les mesures de licenciement touchent au moins dix salariés sur une même période de trente jours.
Si l'entreprise n'est pas encore passée aux 35 heures, l'employeur est tenu de négocier une réduction du temps de travail préalablement à l'établissement d'un plan de sauvegarde de l'emploi (anciennement plan social).

Celui-ci doit en particulier prévoir : des actions en vue du reclassement interne des salariés sur des emplois équivalents à ceux qu'ils occupent ou relevant de la même catégorie ; la création d'activités nouvelles ; des actions favorisant le reclassement externe à l'entreprise, actions de formation ou de reconversion de nature à faciliter le reclassement des salariés ; ou encore un soutien à la création d'activités nouvelles ou à la reprise d'activités existantes par les salariés.
La négociation doit porter sur une durée collective de travail d'au maximum 35 heures par semaine ou 1 600 heures par an. C'est ce que l'on a appelé l'amendement « Michelin ». A défaut d'accord ou si la réduction du temps de travail ne permet pas de sauver tous les postes, l'employeur est alors tenu d'élaborer un plan de sauvegarde de l'emploi. En outre, il devra réunir le comité d'entreprise deux fois, et même trois si les représentants des salariés ont recours à un expert-comptable, voire quatre fois en cas de carence du plan.

Lorsque l'entreprise envisage une restructuration entraînant une compression d'effectif, le comité d'entreprise doit être réuni deux fois au lieu d'une (un débat sur la restructuration doit avoir lieu en préalable à celui sur les licenciements), avec toujours la possibilité pour lui de se faire assister par un expert-comptable. En cas de projet de cessation d'activité entraînant de nombreux licenciements (au moins 100), le CE peut même s'opposer à la poursuite de la procédure en cours par la saisine d'un médiateur.


C'est quoi l'inaptitude ?
C'est quoi l'inaptitude au travail ?
Qui constate l'inaptitude au travail ?
L'inaptitude au travail est-elle définitive ?
C'est quoi l'inaptitude au travail ?

La notion d'inaptitude est très souvent confondue avec celle de handicap Le handicap est une situation liée à la personne, l'inaptitude elle est liée à l'activité de travail dans une situation donnée. Ainsi une personne handicapée en fauteuil peu tout à fait être "apte" à son activité de comptable.

Qui constate l'inaptitude au travail ?

C'est le résultat d'un examen médical réaliser par le médecin du travail qui seul pourra donner un avis d'aptitude ou d'inaptitude au poste de travail.

L'inaptitude au travail est-elle définitive ?

Pas toujours en effet l'inaptitude peut être momentanée dans sa durée et limité dans le temps. Elle peut être partielle est concerner seulement certain acte du travail (dans ce cas ont parlera de restriction d'aptitude)

L'inaptitude peut être liée à la modification de l'organisation du travail ou disparaître à la suite d'une modification d'un aménagement du poste de travail
L’inaptitude par conséquence n'est pas un état en soit, (on n'est pas "inapte" comme on est mécanicien ou instituteur) mais l'inaptitude est bien lié à l'activité, aux conditions de travail du poste pour lequel le salariés a été embauché.

Il s'agit dans bien des cas, d'une situation réversible, dans la mesure ou, la modification de l'activité professionnelle, l'adaptation ou la transformation du poste de travail peut tout à faire conduire a transformer cette avis d'inaptitude en avis d'aptitude.

La procédure en cas d'inaptitude
Le licenciement pour inaptitude dépend d'une procédure très précise
En effet le licenciement pour inaptitude ne peut être prononcé que si le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail, après 2 examens médicaux espacés de 2 semaines, et s'il y a impossibilité de reclassement dans l'entreprise, ou si le salarié refuse le poste de reclassement qui lui est proposé.

La procédure dépend pour l'essentiel de l'article L 122 24 4

Cette procédure commence par la visite de reprise ou dans le cadre d'une visite obligatoire de médecine du travail (sauf visite de pré-reprise qui ne donne pas lieu a un document officiel celle-ci aillant lieu pendant l'arrêt de travail)
La visite de reprise est obligatoire après un Arrêt de 8 jours en accident du travail et de 3 semaines en maladie cette visite doit impérativement avoir lieu au plus tard dans les huit jours suivant la reprise.

Cette première visite ne peut donner lieu sauf risque grave a une décision d'inaptitude c'est pourquoi l'article 122 24 4 prévoit impérativement une deuxième visite du médecin du travail espacée d'au moins deux semaines pour prendre une décision.

L’employeur dispose donc d'un délais d'un mois maximum a la suite de la seconde visite du médecin du travail pour rechercher une solution adapter a votre état de santé et vous reclasser ou s'il ne trouve pas de solution, engager dans ce délais d'un mois la procédure de licenciement.

A défaut de décision de l'employeur dans ce délai d'un mois celui ci est dans l'obligation de reprendre le règlement du salaire

La procédure de licenciement pour inaptitude comporte un entretien préalable, suivi d'une lettre de licenciement précisant le motif de celui-ci, et la remise des documents liés à la fin du contrat, c'est-à-dire :

La dernière fiche de paie
L’attestation destinée aux Assedic,
Le solde de tout compte,
Le certificat de travail.

La procédure de licenciement et le délais a respecter

Une ordonnance du 24 juin 2004 a modifié les règles applicables aux délais à respecter en matière de licenciement :

L'entretien préalable au licenciement :
Désormais, que l'entreprise soit ou non pourvue de représentants du personnel, un délai de cinq jours ouvrables doit être respecté entre la convocation à l'entretien préalable au licenciement et le déroulement de l'entretien lui-même. Ce délai de cinq jours ouvrables court à compter de la présentation de la lettre de convocation reçue en recommandé ou de sa remise en main propre. Auparavant, ce délai de 5 jours ouvrables ne s'appliquait qu'aux entreprises dépourvues de représentants du personnel. Les autres entreprises devaient seulement respecter un délai suffisant, permettant au salarié de préparer sa défense… En général, le juge considérait qu'un délai de deux ou trois jours était suffisant !

La notification du licenciement pour motif personnel :
Lorsque l'employeur persiste dans sa décision de licencier le salarié, il doit désormais attendre un délai de 2 jours ouvrables après la date de l'entretien pour notifier la lettre de licenciement au salarié. Auparavant, ce délai était fixé à un jour franc

Source : Ordonnance n° 2004-602 du 24 juin 2004 relative à la simplification du droit dans les domaines du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle, disponible sur www.legifrance.gouv.fr

Le refus de fournir les documents liés à la fin du contrat, c'est-à-dire la dernière fiche de paie l'attestation destinée aux Assedic, le solde de tout compte, et le certificat de travail est une faute que les conseils de prud'hommes sanctionnent plus sévèrement comme le rappelle le journal Entreprise et carrières dans son édition de février 2004 a propos de la décision du conseil de prud'hommes de Thionville.

"Le 26 janvier 2005 le conseil des prud'hommes de Thionville a condamné la société de nettoyage à verser un million d'euros à l'une de ses employées. Cette entreprise ne lui avait pas fourni son attestation Assedic après qu'elle ait été licenciée, le 30 mars 2002. Ce n'était pourtant pas faute d'avoir été sommée de le faire. En effet, les prud'hommes étaient intervenus, une première fois, en juillet 2002, pour obliger l'entreprise à communiquer le document sous peine d'une astreinte provisoire de 100 euros par jour.

L'absence de réaction de l'employeur a contraint les conseillers à fixer, le 11 septembre 2002, une nouvelle astreinte provisoire de 500 euros par jour, puis une autre, celle-ci définitive, de 10 000 euros pour cent jours. Ce n'est que le 10 novembre dernier (2003) que l'entreprise s'était décidée à fournir l'attestation."
Sauf dispositions conventionnelles ou contractuelles plus favorables, aucune indemnité compensatrice de préavis, en cas de maladie ordinaire ou d'accident autre qu'un accident du travail, n'est due.

En revanche, l'indemnité de licenciement doit être versée au salarié qui en remplit les conditions d'octroi.

Si le licenciement pour inaptitude intervient à la suite d'un accident du travail ou de maladie professionnelle, le salarié a droit à une indemnité spéciale de licenciement égale sauf dispositions conventionnelles plus favorables au double de l'indemnité légale, ainsi qu'à l'indemnité compensatrice de préavis.

Article L 122-24-4 A l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident, si le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur est tenu de lui proposer un autre emploi approprié à ses capacités, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise et aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations ou transformations de postes de travail.

Si le salarié n'est pas reclassé dans l'entreprise à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail ou s'il n'est pas licencié, l'employeur est tenu de verser à l'intéressé, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail.

Les dispositions prévues à l'alinéa précédent s'appliquent également en cas d'inaptitude à tout emploi dans l'entreprise constatée par le médecin du travail

La durée de préavis est doublée pour les travailleurs handicapés
Article L323-7
(Loi nº 73-4 du 2 janvier 1973 Journal Officiel du 3 janvier 1973)
(Loi nº 87-517 du 10 juillet 1987 art. 1 Journal Officiel du 12 juillet 1987 en vigueur le 1er janvier 1988)
(Loi nº 2005-102 du 11 février 2005 art. 27 VII Journal Officiel du 12 février 2005)

En cas de licenciement, la durée du délai-congé déterminée en application de l'article L. 122-6 est doublée pour les bénéficiaires de la présente section, sans toutefois que cette mesure puisse avoir pour effet de porter au-delà de trois mois la durée du délai-congé. Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables lorsque les règlements de travail, les conventions ou accords collectifs de travail ou, à défaut, les usages prévoient un délai-congé d'une durée au moins égale à trois mois.

La démission

1) introduction
Vous envisagez de démissionner. Ne prenez pas cette décision à la légère car elle aura des conséquences que vous ne connaissez peut-être pas… encore. En effet, Vous devez savoir que si vous n'avez pas de nouvelle emploi en vu, vous n'aurez pas droit aux indemnités de licenciement.

De plus, un démissionnaire aura du mal à obtenir les allocations chômage et à s'inscrire dans un stage de formation.

Si vous souhaitez démissionner parce que vous avez trouvé un autre poste, attendez d'avoir une promesse d'embauche écrite avant d'entreprendre une action auprès de votre actuel employeur.

Mais au fait, votre statut vous permet-il de démissionner ; connaissez-vous la durée de votre préavis ; votre contrat contient-il une clause de non-concurrence ?
Dans le fond, outre l’annonce de la rupture du contrat, la lettre doit indiquer le délai de préavis légal et les dates de début et fin de celui-ci. Le motif de la démission n’est pas requis.

La démission est un acte unilatéral qui émane du salarié et qui exprime une volonté sérieuse, libre et non équivoque de résilier son contrat de travail.
La démission ne se présume pas. Ainsi la jurisprudence caractérise-t-elle depuis longtemps l'acte de démission comme la manifestation d'une volonté claire et non équivoque de rompre le contrat de travail (Cass. soc. 15 janvier 2002). La démission du salarié ne peut donc se déduire de son comportement (exemple : absence injustifiée ou abandon de poste).

Pour être admise comme telle et produire tous ses effets, la démission doit aussi s'exprimer librement, c'est-à-dire en dehors de toute contrainte ou pression exercée par l'employeur ce qui signifie, par exemple, qu’une démission produite dans le bureau de la Direction ne peut être considérée comme exempt de toutes contraintes (Cass. Soc. 13 novembre 1986).

Le fond et la forme de l’acte revêtent donc une importance capitale dans la mesure où l’acte n’est pas sans conséquences pour l’employeur comme pour le salarié.

Effet s :
A l’issue du préavis, les effets traditionnels d’une démission sont :

- la fin de la relation contractuelle ;
- la délivrance de certains documents obligatoires (certificat de travail, attestation ASSEDIC, solde de tout compte et le dernier bulletin de paie) ;
- le paiement de sommes d’argent (ultime salaire, des indemnités de congés payés et/ou de l’indemnité compensatrices de congés payés).

Démission, « autolicenciement » ou licenciement ?
Selon une jurisprudence récente « lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués sont exacts, soit, dans le cas contraire, d’une démission ».

Ainsi ces dernières années, nous pouvons constater une multiplicité de cas jurisprudentiels où une partie au contrat prend acte d’une démission ou d’un licenciement alors même que le salarié n’a pas démissionné ou que l’employeur n’a pas licencié. Dans ces cas, l’employeur comme le salarié produisent souvent un acte unilatéral à leurs risques et périls.

Rupture à l’initiative du salarié
Aujourd’hui, il arrive de plus en plus souvent qu’un salarié prenne «acte de la rupture de son contrat» en faisant valoir que cette attitude lui est imposée par l'employeur dans la mesure où ce dernier ne respecte pas ses obligations contractuelles. Il ne s'agit pas, à l’origine, d'une véritable démission mais qui, au final, peut produire les effets d’une démission.

Depuis des arrêts du 25 juin 2003 (notamment Célestin c/ Sté Perl Apprêts), la Cour de cassation considère que « lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets d'un licenciement abusif si les faits reprochés sont fondés, et dans le cas contraire d'une démission ».

Ainsi, il arrive bien souvent que le salarié constatant un manquement, prenne acte d’une rupture imputable à son employeur alors même que les faits fautifs invoqués ne sont peut être pas réalisés. Cette prise d’acte de licenciement peut alors s’analyser comme une sorte «d’auto-licenciement» de la part du salarié.
Si les faits prétendus ne sont pas fondés, le salarié qui désire à l’origine, dénoncer une situation contractuelle sans aucune intention de démissionner, se place alors lui-même dans une situation produisant les effets d’une démission.
En conséquence, le salarié ne pourra alors bénéficier d’aucune indemnité de licenciement et ne pourra percevoir le régime d’assurance chômage auquel il aurait pu avoir droit si la situation se serait conclue par un licenciement.

Rupture à l’initiative de l’employeur
Dans d’autres cas, il arrive que ce soit l’employeur qui prenne « acte de la rupture du contrat » en invoquant la démission du salarié lorsque celui-ci refuse par exemple de travailler ou abandonne son poste.

Dans un arrêt MOCKA du 26 septembre 2002, la Cour de cassation avait posé le principe suivant lequel toute rupture qui n’est pas une démission, parce qu’elle ne repose pas sur une volonté claire et non équivoque du salarié de rompre son contrat de travail, ne peut être qu’un licenciement, quand bien même ce serait le salarié qui aurait pris l’initiative de cette rupture.

Ainsi, l’employeur qui prend acte de la rupture, sans formaliser de procédure de licenciement parce qu'il estime que c'est le salarié qui a provoqué la rupture, s'expose à toutes les conséquences d'un licenciement injustifié c’est-à-dire sans cause réelle et sérieuse, peu importe si les faits reprochés au salarié sont fondés ou non.

De même, en l’absence prolongée du salarié, l’employeur ne peut pas considérer le salarié comme démissionnaire. L’employeur doit demander, dans ce cas, au travailleur absent, les raisons de son absence. Si le salarié ne répond pas dans un délai raisonnable, le seul recours pour l’employeur est de procéder au licenciement du salarié.

Dans la même lignée, le refus par le salarié d’une modification des conditions de travail ne constitue pas une démission mais un manquement aux obligations que l’employeur peut sanctionner, au besoin, par un licenciement.
Ainsi l'employeur qui se sera prévalu à tort de la démission de son salarié (conditions de validité non remplies), verra la rupture re-qualifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 16 février 1989 et 26 septembre 2002). En effet, l'employeur qui se borne à se prévaloir de la démission n'énonce aucun motif (Cass. soc. 25 octobre 1995).

Au final si l’acte peut prendre un aspect anodin, il peut être toutefois lourd de conséquences (notamment financière) pour le salarié comme pour l’employeur si la démission est retenue, dans le premier cas, ou si le licenciement abusif est caractérisé, dans le second cas.

Voici quelques éléments qui vous éclaireront sur votre situation et sur le processus de démission.

2 Qu'est-ce qu'une démission ?
C'est l'initiative prise par un salarié de rompre le contrat à durée indéterminée, après la fin de la période d'essai, ce choix est définitif.

Votre employeur n'a pas la possibilité de refuser votre démission à moins qu'elle soit interdite par la loi (CDD par exemple) ou abusive, c'est à dire avec l'intention de nuire à l'entreprise. C'est un acte libre qui ne doit en aucun cas résulter de pressions ou de menaces.

Pour être valable, la décision doit être explicite et venir d'une personne psychologiquement équilibrée. Si vous donnez votre démission sous le coup de la colère ou d'une émotion, sachez qu'en agissant vite vous pouvez vous rétracter.
Par contre, si vous vous êtes inscrit en tant que demandeur d'emploi ou que vous vous êtes mis au service d'un autre employeur, la rupture est définitive.

Il est impossible de démissionner lors d'un CDD. Cependant, cette règle admet trois exceptions :

- L'accord amiable entre les deux parties ;
- La faute grave ;
- La force majeure.

Le Code du travail ne prévoit aucune forme particulière (sous réserve de dispositions conventionnelles) pour présenter sa démission : elle peut être verbale ou écrite.

Toutefois, pour éviter les contestations sur l’intention de démissionner ou sur la date de fin de contrat de travail, le salarié comme l’employeur ont intérêt à ce que la démission soit écrite et si possible adressée par lettre recommandée avec accusé de réception ou remise en main propre contre décharge.

3 Quelles situations ne sont pas assimilées à des démissions ?
Certaines actions du salarié pourraient porter à confusion. Cependant, la loi ne les considère pas comme des manifestations d'une volonté de rompre le contrat de travail.

Vous ne pouvez pas être considéré comme démissionnaire dans plusieurs cas.
Par exemple :

 l'incarcération n'est pas synonyme de démission.
 L'absence injustifiée et le refus d'obéissance ne sont en aucun cas des manifestations de votre volonté de rompre votre contrat, mais elles donnent lieu à des sanctions de la part de votre employeur.
 Ce n'est pas, non plus, parce que vous demandez à votre employeur d'engager un processus de licenciement à votre égard que vous êtes pour autant démissionnaire.
 De même, si vous refusez de reprendre le travail aussi longtemps que votre situation n'aura pas été révisée et que vos conditions d'activité resteront inchangées.
 Inversement, certaines situations équivoques créées par le comportement de votre employeur ne peuvent pas faire de vous un démissionnaire. C'est le cas de la démission forcée.
 Si vous êtes contraint à la démission parce que l'on ne vous donne plus de travail, que l'on vous a muté ou que l'on vous donne un travail déqualifié pour vous inciter à partir, sachez que vous devez l'indiquer de manière explicite dans votre lettre de démission, car du point de vue pénal de telles démissions peuvent être assimilées à des licenciements.
 Dans le cas d'un sérieux accrochage avec un supérieur ou d'une humiliation sciemment provoqués par votre hiérarchie et qui vous empêchent de demeurer dans l'entreprise, vous pouvez établir la réalité d'un licenciement.
 La cause de votre départ est également imputable à votre employeur en cas de non-versement régulier de votre salaire.
Dans tous ces cas de figure il faut énoncer clairement les causes de votre départ dans votre lettre de démission.

4 Quelle est la démarche à suivre ?
Vous pouvez présenter votre démission à tout moment sans avoir besoin de vous justifier. Aucune procédure précise n'est prévue par la loi. Vous pouvez prévenir votre employeur oralement ou par écrit, cette dernière solution est même préférable. D'ailleurs de nombreuses conventions collectives demandent une lettre recommandée avec accusé de réception. En effet, une trace écrite permet d'éviter les litiges concernant, entre autre, la date de début du préavis.
Le moyen employé pour donner votre démission doit clairement présenter que vous êtes l'auteur volontaire de la rupture du contrat. Vous devez donc indiquer que c'est vous qui démissionnez et indiquer la date à laquelle cette mesure prend effet (par exemple à la réception de la lettre).

5 Existe-il un préavis quand on démissionne ?
Le préavis peut s'appliquer en cas de démission, mais la loi ne fixe l'existence et la durée du préavis que pour trois types de professions :

- les assistantes maternelles (quinze jours pour au moins trois mois d'activité) ;
- les journalistes (un mois pour trois ans d'embauche, deux mois pour plus de trois ans d'activité) ;
- les VRP (un mois pour un an, deux mois pour deux ans, trois mois au-delà de trois ans d'activité).

Pour les autres activités, l'obligation et la durée du préavis sont fixées par les conventions collectives ou par les usages locaux et professionnels.
En moyenne, la durée est d'un mois pour les employés et les techniciens, et, de trois mois pour les cadres.

Le contrat de travail peut également spécifier une durée de préavis, mais elle ne peut pas être supérieure à celle fixée par la convention.

Par contre, un salarié a la possibilité de proposer un préavis d'une plus longue durée que celle prévue initialement.

Notez aussi que le plus souvent, l'employé dispose de deux heures d'absence par jour pour rechercher un emploi pendant son préavis.

D'un autre côté, si vous souhaitez quitter l'entreprise avant la fin de votre préavis vous devez obtenir l'accord de votre employeur.

Si votre employeur décide de vous exempter de préavis, il devra vous verser une indemnité compensant le salaire que vous auriez reçu durant votre préavis.

Inversement, si c'est vous qui décidez de ne pas effectuer votre préavis, vous devrez verser la même somme à l'employeur et peut-être même des dommages-intérêts.
Cas particulier : Une salariée en congé maternité a le droit de résilier son contrat, pour élever ses enfants, sans effectuer de préavis. Pour ce faire, elle doit manifester ses intentions quinze jours avant la fin de son arrêt.

6 Comment fonctionne la clause de non-concurrence ?
Si vous avez décidé de changer d'entreprise, et que votre contrat de travail contient une clause de non-concurrence, vous devez bien analyser son contenu avant de chercher un autre emploi.

Rien n'empêche ou n'oblige la présence d'une clause de non-concurrence dans un contrat de travail.

En dehors de l'Alsace et de la Moselle aucune législation ne régit la clause de non-concurrence. De telle sorte que les questions de " validité " de ces dispositions sont réglées par la jurisprudence.

De même, l'aspect financier de ces clauses est une obligation, à moins de dispositions spéciales dans les conventions collectives.

Aucune clause de non-concurrence ne peut être intégrée à un CDD.

Par ailleurs, pour être valables ces dispositions doivent être limitées dans le temps et l'espace, raisonnables en ce qui concerne la nature des activités prohibées et elles doivent répondre à un besoin impératif de protection des intérêts de l'entreprise.

Les clauses de non-concurrence ne doivent en aucun cas porter préjudice à l'employé, en l'empêchant de manière stricte de trouver un poste conforme à ses qualifications. Si c'est le cas, la clause peut être cassée par les Prud'hommes et le salarié peut même bénéficier d'un dédommagement.

En cas de non-respect du contrat, l'employé perd son droit à la compensation financière et peut même être contraint à verser un dédommagement à l'entreprise. De même, pour le nouvel employeur s'il avait connaissance de la clause.

Exemples de démission :
Il a été jugé qu'il s'agissait d'une démission dans les cas suivants :

• Absence injustifiée du salarié, courriers de l'employeur, sommation d'huissier et défaut de reprise du travail (Cour de cassation, Chambre sociale, 10 mai 1995, n° 91 - 44.668)
• Refus d'une modification non substantielle du contrat de travail, à savoir : simple déplacement du lieu de travail à l'intérieur de la même agglomération et maintien de la qualification et de la rémunération (Cour de cassation, Chambre sociale, 8 juillet 1992, n° 89 - 42.236) - toutefois, les juges considèrent en général qu'en cas de refus du salarié d'une modification du contrat mineure, il s'agit d'un licenciement pour faute –
Par contre, il a été jugé que la démission n'était pas valable et elle a été requalifiée en licenciement dans les cas suivants :
• Absence même injustifiée d'un salarié (Cour de cassation, Chambre sociale, 3 mai 1995, n° 91 - 44.551)
• Rupture de contrat de travail consécutive au refus du salarié d'accepter de rejoindre un nouveau poste (Cour de cassation, Chambre sociale, 31 mars 1993, n° 89 - 42.753)
• La volonté de démissionner d'un salarié, manifestée le jour même d'une sanction disciplinaire est équivoque (Cour de cassation, Chambre sociale, 15 mars 1994, n° 90 - 45.057)
• De même de la démission sous l'emprise de l'énervement provoquée par des reproches injustifiés de l'employeur (Cour de cassation, Chambre sociale, 4 décembre 1986, n° 84 - 41.120)
• De même d'une démission obtenue à l'aide de procédés vexatoires et sous la contrainte morale (Cour de cassation, Chambre sociale, 26 septembre 1990, n° 87 - 44.460)
• De même si le salarié se rétracte le jour même de sa démission (Cour de cassation, Chambre sociale, 10 décembre 1997, n° 95 -40. 299)

On peut demande la requalification d'une démission en licenciement à condition d'établir que cette démission est la conséquence des pressions exercées par l'employeur ou qu'elle résulte d'une situation de travail devenue intolérable dont l'employeur était averti.

Il est alors conseillé d'adresser à l'employeur une lettre en recommandé avec AR dans laquelle on précise les circonstances qui ont conduit à démissionner.
Il convient ensuite de saisir le Conseil des Prud'hommes pour obtenir la requalification de la rupture en licenciement.

Cette requalification emporte les mêmes conséquences qu'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La démission est un acte unilatéral grave par ses conséquences, et la volonté exprimée doit être claire et non équivoque. (Par lettre recommandée).

Le fait pour un salarié de mettre fin au contrat de travail suite à un comportement fautif et injurieux de l’employeur ne caractérise pas cette volonté (Cassation. Soc. 29/10/96). Il en est de même des démissions données sous la contrainte après des pressions (Cassation. Soc. 26/05/93).

A toute fins utiles nous vous rappelons l’article L. 230-3 du Code du travail qui met à la charge de chaque personne dans l’entreprise l’obligation de préserver sa propre santé ainsi que celle des personnes concernées par leurs actes ou leurs omissions.

En outre l’article L. 122-49 122-50 122-51 du même code dispose pour sa part qu’il appartient au chef d’entreprise de prendre toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral ou professionnel.

Si vous démissionnez vous n'avez pas droit aux indemnités de l'Assedic.

Si vous démissionnez et que dans votre lettre :

- vous dénoncez vos conditions de travail
- vous écrivez que vous considérez qu'il y a rupture du contrat
- que vous allez entamer une procédure aux Prud'hommes

L’Assedic peut revoir votre dossier au bout de 4 mois (4 mois sans salaires ni indemnités c'est long…).
Votre dossier peut être considéré comme légitime par la commission paritaire des ASSEDIC qui accorde alors le bénéfice des allocations de chômage